CONTENIDO ESENCIAL Y PONDERACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: DE LOS MODELOS RECÍPROCOS Y COMPLEMENTARIOS

José Luis Leal Espinoza, Rogelio López Sánchez

Resumo


Los modelos más relevantes según la doctrina especializada en
argumentación constitucional para resolver conflictos y asignar significado a los Derechos Fundamentales son la teoría del contenido esencial y el modelo de la ponderación. Para el primer modelo, la concreción de normas de Derechos Fundamentales proviene de una determinación previa, asignada por el legislador, en tanto que el segundo modelo defiende una postura a través de la cual la concreción de un derecho fundamental proviene de los límites externos cuando éstos se encuentran en conflicto con otros, en aras de su plena realización. Nuestro objetivo consiste en demostrar que a pesar de que existe una aparente dicotomía entre ambos, éstos se complementan, cuando el juez asigna significado y concreta la deontología contenida en las Cartas Constitucionales.


Palavras-chave


Derechos Fundamentales; Indeterminación; Contenido esencial; Ponderación.

Texto completo:

PDF

Referências


AGUILÓ REGLA, J., 2012: «Interpretación constitucional. Algunas alternativas teóricas y una

propuesta», en DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 35: 235-258.

ALEXY, R., 1988: «Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica» en Doxa: pp. 139-151.

a: «Sistema jurídico y razón práctica» en El concepto y la validez del derecho, Gedisa,

Barcelona: pp. 159 -177

b: Teoría de la argumentación jurídica (La teoría del discurso racional como teoría de

la fundamentación jurídica), (trad. de Manuel ATIENZA e Isabel ESPEJO), Madrid, Centro de

Estudios Constitucionales.

: «Epílogo a la teoría de los Derechos Fundamentales», en Revista Española de Derecho

Constitucional, Año 22. Núm. 66. Septiembre-Diciembre: p. 25.

: «Derecho y corrección» en La institucionalización de la justicia; (Edición y presentación

a cargo de José Antonio SEOANE) (traducción de José Antonio SEOANE, Eduardo Roberto

SODERO y Pablo RODRÍGUEZ), Granada, Comares: p. 40.

a: «La fórmula del peso», en Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso

racional como teoría de la fundamentación jurídica, CEPC, 2ª ed., 1ª reimp., trad. Manuel

ATIENZA e Isabel ESPEJO, Madrid: pp. 349-372.

b: «La naturaleza de los argumentos sobre la naturaleza del derecho» en: El concepto y la

naturaleza del derecho (traducción y estudio introductorio de Carlos Bernal Pulido), Madrid,

Marcial Pons, 2008, pp. 51-72.

c: «Sobre las reglas y principios, entrevista a Robert Alexy», en La Ley (Actualidad), 4,

Buenos Aires: p. 2.

: «Sobre la estructura de los derechos fundamentales de protección» en La teoría

principialista de los derechos fundamentales (Estudios sobre la teoría de los derechos

fundamentales de Robert Alexy), SIECKMANN, Jan-R (Ed.), Marcial Pons, Madrid: pp. 119-135.

ATIENZA, M., 2007: El sentido del Derecho, Ariel, Barcelona.

: Un debate sobre la ponderación, Palestra, Lima.

: Curso de Argumentación Jurídica, Trotta, Madrid.

ATIENZA M. y RUIZ MANERO, J., 2008: Las piezas del derecho. Teoría de los enunciados jurídicos,

Madrid, Ariel.

BERNAL PULIDO, C., 2011: «¿Es la ponderación irracional y contraria al principio democrático?

Una discusión sobre la teoría de los derechos fundamentales como principios en el contexto

de España» en La teoría principialista de los derechos fundamentales (Estudios sobre la teoría de

los derechos fundamentales de Robert Alexy), SIECKMANN, Jan-R (Ed.), Marcial Pons, Madrid:

pp. 226.

BINDDREITER, U., 2002: Why Grundnorm? A Treatise on the implications of Kelsen´s Doctrine,

Kluwer Law International, London.

BOBBIO, N., 2006: Derecho y lógica, UNAM-IIJ, México, (2ª ed.): pp. 10 y 11.

BÖCKENFÖRDE, E. W., 1993a: «Los métodos de la interpretación constitucional - Inventario

y crítica» en Escritos sobre Derechos Fundamentales, (Prólogo de Francisco J. BASTIDA, trad.

Juan Luis REQUEJO PAGÉS e Ignacio VILLAVERDE MENÉNDEZ), Nomos, Verlagsgesellschaft:

pp. 13-43.

b: «Teoría e interpretación de los derechos fundamentales» en Escritos sobre Derechos

Fundamentales, (Prólogo de Francisco J. BASTIDA) (Trad. de Juan Luis REQUEJO PAGÉS e

Ignacio VILLAVERDE MENÉNDEZ), Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden: p. 45.

Doi: 10.14210/nej.v24n2.p284-320

: «Origen y cambio del concepto de Estado de Derecho» en Estudios sobre el Estado de

Derecho y la democracia, Agapito SERRANO, R. de (trad. y prólogo), Trotta, Madrid: p. 17.

BOROWSKI, M., 2003: La estructura de los derechos fundamentales, (trad. de Carlos BERNAL

PULIDO), Universidad del Externado de Colombia, Bogotá: p. 66.

DE ASÍS, R., 2001: Sobre el concepto y el fundamento de los Derechos: una aproximación

dualista, Instituto de Derechos Humanos “Bartolomé de las Casas”-Universidad Carlos III de

Madrid, Dykinson, Madrid: p. 86.

: El juez y la motivación en el derecho, Dykinson, Madrid: pp. 103-107.

DE OTTO Y PARDO, I., 2010: «La regulación del ejercicio de los derechos y libertades. La

garantía del contenido esencial en el artículo 53.1 de la Constitución», en Obras Completas,

CEPC-Universidad de Oviedo, Madrid: p. 1494.

DE OTTO Y PARDO, I., 1987: Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, Ariel, Barcelona: pp.

: «La regulación del ejercicio de los derechos y libertades. La garantía del contenido

esencial en el artículo 53.1 de la Constitución», en Obras Completas, CEPC-Universidad de

Oviedo, Madrid: p. 1494.

DEL REAL ALCALÁ, J. A., 2001: «Derechos Humanos y descentralización: regionalismo y

localismo», en: Historia de los derechos fundamentales. Ideologías políticas y Derechos Humanos

en el siglo XX (IV) Siglo XX, V. II, Capítulo VII, (Dir. PECES-BARBA MARTÍNEZ, G., FERNÁNDEZ

GARCÍA, E., y DE ASÍS ROIG, R.,) Madrid, Dykinson-Instituto de Derechos humanos Bartolomé

de las Casas (Universidad Carlos III de Madrid): p. 370.

: «La ´doctrina de la completitud´ del derecho según el antipositivismo jurídico

contemporáneo», en VV. AA., Teoría y Metodología del Derecho. Estudios en Homenaje al

Profesor Gregorio Peces-Barba 4 volúmenes, volumen II, Dykinson, Madrid: pp. 428.

: «Cuestionamiento contemporáneo del ideal de certeza en el derecho: Hart-Zagrebelsky-

Endicott», en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, núm. 131, UNAM-IIJ, México: p. 694.

DWORKIN, R., 1999: El imperio de la justicia. De la teoría general del derecho, de las decisiones

e interpretaciones de los jueces y de la integridad política y legal como clave de la teoría y la

práctica, Madrid, Ariel, 1999, p. 267.

ENDICOTT, T. A.O., 2003: «El derecho es necesariamente vago», (traducción de J. Alberto DEL

REAL ALCALÁ y Juan VEGA GÓMEZ), en Derechos y Libertades, Madrid: pp. 184 y 189.

: La vaguedad en el Derecho, (traducción de J. Alberto DEL REAL ALCALÁ y Juan VEGA

GÓMEZ), Editorial Dykinson, Madrid.

FERRAJOLI, L., 2011: Principia Iuris. Teoría del derecho y de la democracia, (La sintaxis del

derecho), vol. 3, Trotta, Madrid.

FULLER, L. L., 1967: La moral del derecho, Trillas, México.

PRIETO SANCHÍS, L., 2002: Neoconstitucionalismo y ponderación judicial, Lima, Palestra.

GARCÍA AMADO, J. A., 1996: Hans Kelsen y la norma fundamental, Marcial Pons, Madrid.

: «Derechos y pretextos. Elementos de crítica del neoconstitucionalismo», en CARBONELL,

M., (ed.), Teoría del neoconstitucionalismo, Trotta, Madrid, pp. 237-264.

: «La interpretación constitucional», en Revista Jurídica de Castilla y León, nº 2, febrero:

pp. 37-74.

: «El juicio de ponderación y sus partes. Crítica de su escasa relevancia», en SANÍN

RESTREPO, R. (coord.), Justicia Constitucional. El rol de la Corte Constitucional en el Estado

contemporáneo, Bogotá, Legis: pp. 119-163

: «El juicio de ponderación y sus partes. Una crítica» en ALEXY, R., Derechos sociales

y ponderación, GARCÍA MANRIQUE, Ricardo (ed.), Fundación Coloquio Jurídico Europeo,

Madrid.

GARCÍA DE ENTERRÍA, E., 1968: Reflexiones sobre la Ley y los principios generales del Derecho,

Civitas, Madrid.

GARCÍA DE ENTERRIA, E. y FERNANDEZ RODRIGUEZ, T. R., 2011: Curso Derecho Administrativo

I, Tomas, Civitas Ediciones, (15ª ed.), Madrid.

GARCÍA MACHO, R., 1988: Reserva de ley y potestad reglamentaria, Ariel, Barcelona.

GAVARA DE CARA, J. C., 1994: Derechos Fundamentales y desarrollo legislativo, Centro de

Estudios Constitucionales, Madrid.

GUASTINI, R., 1999: «Los principios en el derecho positivo» en Distinguiendo. Estudios de

teoría y metateoría del derecho, (trad. de Jordi FERRERI BELTRÁN) Gedisa, Barcelona.

: Interpretar y argumentar, CEPC, Madrid.

GUIBOURG, R. A., 2011: «Alexy y su fórmula del peso» en Desafíos a la ponderación,

BEADE, Gustavo A., y CLÉRICO, Laura (Eds.), Universidad del Externado de Colombia, Bogotá,

, p. 182.

GÜNTHER, K., 1995: «Un concepto normativo de coherencia para una teoría de la argumentación

jurídica», en DOXA, 17-18, Universidad de Alicante: pp. 271-302.

HÄBERLE, P., La garantía del contenido esencial de los Derechos Fundamentales en la Ley

Fundamental de Bonn. Una contribución a la concepción institucional de los derechos

fundamentales y a la teoría de reserva de ley, CEC, Madrid.

HÄBERLE, P., 2008: La garantía del contenido esencial de los Derechos Fundamentales en la Ley

Fundamental de Bonn, Dykinson, Madrid.

HABERMAS, J., 1998: Facticidad y validez: sobre el Derecho y el Estado democrático de Derecho

en términos de teoría del discurso, Trotta, Madrid.

: Aclaraciones a la ética del discurso, Trotta, Madrid.

HART, L. A., 1992: El concepto del derecho, (trad. de Genaro R. Carrió), Abeledo Perrot, Buenos

Aires.

HAURIOU, M., 1968: La Teoría de la Institución y la Fundación, Abeledo-Perrot, Buenos Aires.

HERNÁNDEZ FRANCO, J. A., 2010: Argumentación Jurídica, Oxford University Press, México.

HERNÁNDEZ FRANCO, J. A. y CASTAÑEDA, D. H., 2009: Curso de filosofía del derecho, Oxford

University Press, México.

HESSE, K., Escritos de Derecho Constitucional, CEPC, Madrid, párr. 46, p. 54.

KELSEN, H., 1994: Teoría General de las Normas, Trillas, México.

: Teoría General del Derecho y del Estado, (trad. de Eduardo García Máynez), UNAM,

México.

: Teoría General del Estado, (trad. de Luis LEGAZ Y LECAMBRA), (Edición y estudio

preliminar «Los fundamentos del Estado democrático en la teoría jurídico-política de Kelsen»

de José Luis MONEREO PÉREZ), Comares, Granada: pp. 26-27.

KLATT, M., 2007: «Taking rights less seriously. A structural analysis of judicial discretion» en

Ratio Juris (An international journal of jurisprudence and Philosophy of Law), 4 (20): pp. 516-517.

LEIBNIZ, G. W., 1960: Tres ensayos: el derecho y la equidad, la justicia y la sabiduría, (trad.

Eduardo G. MÁYNEZ), Centro de Estudios Filosóficos, UNAM.

MACCORMICK, N., 1994: Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford University Press, New York.

MARTÍNEZ PUJALTE, A. L., 1997: La garantía del contenido esencial de los Derechos

Fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid. MAURER, H., 2012: Derecho

administrativo Alemán, IIJ-UNAM, México.

MAZZARE, T. (Ed.), 2011: Derecho y Democracia constitucional (Una discusión sobre Principia

Iuris de Luigi Ferrajoli), Ara Editores, Lima.

MORESO, J. J., 2007: «Alexy y la aritmética de la ponderación», en CARBONELL, Miguel (Coord.),

El principio de proporcionalidad, Universidad del Externado de Colombia, Bogotá: pp. 81-98.

MÜLLER, F., 1989: «Tesis acerca de la estructura de las normas jurídicas», en Revista Española de

Derecho Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, 27, Año 9. Septiembre-Diciembre:

p. 113.

: Arbeitsmethoden des Verfassungsrechts, [Métodos de trabajo del Derecho Constitucional.

Fundamentación general de una concepción de los métodos en el trabajo jurídico], GÓMEZ DE

ARTECHE, Salvador (trad.), edición bilingüe alemán-español, Marcial Pons, Madrid.

: La positividad de los Derechos Fundamentales. Cuestiones para una dogmática práctica

de los Derechos Fundamentales, (Traducción del alemán, estudio preliminar y notas de Alberto

OHELING DE LOS REYES), Dykinson, Madrid.

NAVARRO, P. E., 1993: «Sistema Jurídico, Casos Difíciles y Conocimiento del Derecho», en

Revista DOXA. Cuadernos de filosofía del Derecho, 14, Universidad de Alicante, Alicante: p. 253.

PECES BARBA MARTÍNEZ, G., 1986: Los valores superiores, Tecnos, Madrid, 1ª ed., 1ª reimp.

: La elaboración de la Constitución de 1978, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid.

: Curso de Derechos Fundamentales. Teoría General. (Con la colaboración de Rafael de

ASÍS ROIG, Carlos R. FERNÁNDEZ LIESA y Ángel LLAMAS CASCÓN), Universidad Carlos III,

B.O.E., Madrid.

: Constitución y Derechos, Universidad del Externado de Colombia, Bogotá.

PECES BARBA, G. M., FERNÁNDEZ, E., y DE ASÍS, R., 1999: «Lección novena. La interpretación

y aplicación del derecho», en: Curso de teoría del derecho, (con la colaboración de María José

FARIÑAS, Ángel LLAMAS, Javier ANSUÁTEGUI,

Jesús P. RODRÍGUEZ y José MARÍA SAUCA), Marcial Pons, Madrid: p. 242.

PERELMAN, CH. Y OLBRECHTS-TYTECA, L., 1989: Tratado de la Argumentación. La nueva

retórica, (trad. de Julia SEVILLA MUÑOZ), Biblioteca Romano Hispánica, Gredos, Madrid.

PÉREZ LUÑO, A. E., 1984: «La interpretación de la Constitución», en Revista de las Cortes

Generales, No. 1: 93.

: Trayectorias contemporáneas de la Filosofía y la Teoría del Derecho, Tébar, 2007, Madrid.

: Nuevos retos del Estado Constitucional: Valores, derechos, garantías, Cuadernos de la

Cátedra de Democracia y Derechos Humanos, Universidad de Alcalá de Henares, Madrid.

PINTO FONTANILLO, J. A., 2005: La teoría de la argumentación jurídica en Robert Alexy, Madrid,

Universidad Complutense de Madrid.

RAZ, J., ALEXY, R., BULYGIN, E., 2007: Una discusión sobre la teoría del derecho, (edición preliminar

de Hernán BOUVIER, Paula GAIDO y Rodrigo SÁNCHEZ BRIGIDO), Barcelona, Marcial Pons.

Doi: 10.14210/nej.v24n2.p284-320

RUIZ MANERO, J., 2005: «Principios, objetivos y derechos. Otra vuelta de tuerca» en DOXA,

Cuadernos de Filosofía del Derecho, 28: 343- 344.

RUBIO LLORENTE, F., 1993: «El principio de legalidad», en La forma del poder (Estudios sobre

la Constitución), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid: p. 346.

SCHMITT, C., 1982: Teoría de la Constitución, Alianza, Madrid.

: La defensa de la Constitución, Tecnos, Madrid.

SIECKMANN, Jan-R, 2006: El modelo de los principios del derecho, Universidad Externado de

Colombia, Bogotá.

: «Los derechos fundamentales como principios», en La teoría principialista de los

derechos fundamentales (Estudios sobre la teoría de los derechos fundamentales de Robert

Alexy), SIECKMANN, Jan-R (Ed.), Marcial Pons, Madrid: pp. 27-50

SOBREVILLA, D., 2008: «La teoría de la argumentación jurídica de Robert Alexy» en La filosofía

del derecho alemana actual de orientación racionalista (Estudios sobre R. Alexy, K. Günther, J.

Habermas y O. Höffe), México, Fontamara: p. 28.

STARCK, C., 1979: El concepto de Ley en la Constitución Alemana, Centro de Estudios

Constitucionales, Madrid.

WROBLEWSKI, J., 1985: Constitución y teoría general de la interpretación jurídica, Civitas,

Madrid.

ZAGREBELSKY, G., 1999: El derecho dúctil, Trotta, Madrid.

: «Jueces Constitucionales», en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Nuevo año,

Año. XXXVII, 117, UNAM-IIJ, México, Septiembre-diciembre: pp. 1135-1161.

: «El Juez constitucional en el siglo XXI», en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal

Constitucional, 10, Julio-Diciembre, Porrúa, México: p. 264.




DOI: http://dx.doi.org/10.14210/nej.v24n2.p284-320